QUANDO L’AZIONE DI CONTROLLO È EFFICACE?

Per sviluppare un Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) aziendale efficace al riparo da condotte fraudolente è fondamentale vigilare sul funzionamento e l’osservanza di tali Modelli di Organizzazione e Gestione (MOG) e curare il loro aggiornamento; per fare ciò è fondamentale il ruolo dell’Organismo di Vigilanza (OdV).

Vediamo di seguito un breve approfondimento sulla funzione e le caratteristiche di questo organo dell’ente “dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo”.

COS’È E QUALI SONO LE FUNZIONI DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA (ODV)?

L’art. 6 del D. Lgs. 231/2001 prevede che, conseguentemente alle condotte fraudolente dei soggetti in posizione apicale, l’ente non risponda dei reati commessi da tali soggetti se prova:

• “di aver costituito un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo con il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello di gestione e di curarne l’aggiornamento;
• che non via sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo;
• di aver adottato e attuato, prima della commissione dei fatti, un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
• che l’agente abbia commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello di organizzazione e di gestione.”

L’Organismo di Vigilanza (OdV) rappresenta la chiave per accertare l’osservanza del Modello di Organizzazione e Gestione (MOG)in particolare da parte di quei soggetti che, grazie ai poteri e all’autonomia di cui dispongono all’interno dell’organizzazione, o per la possibilità di coalizzarsi tra loro, così da superare i controlli incrociati che spesso vengono previsti proprio tra soggetti apicali, possono più facilmente violare le norme aziendali o i principi di onestà sottoscritti.

La fondamentale importanza dell’Organismo di Vigilanza (OdV) nel garantire l’efficace attuazione del Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) è sottolineata dalla Cassazione penale, che con la sentenza n. 38343 del 18/09/2014 (nota come sentenza “Thyssenkrupp”) rileva che: “La composizione dell’organismo di vigilanza è essenziale perché il modello possa ritenersi efficacemente attuato” e che “esso deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo“.

Nel caso specifico, un dirigente risultava, al contempo, componente dell’Organismo di Vigilanza (OdV) e responsabile di due settori sottoposti al controllo del medesimo organismo, vanificando o comunque rendendo certamente meno efficace e, agli occhi del giudice, anche meno credibile, l’azione di controllo svolta dall’ Organismo di Vigilanza (OdV).

Sulla composizione dell’Organismo di Vigilanza (OdV) molto si è discusso, a fronte di una totale assenza di indicazioni specifiche rintracciabili nella legislazione vigente.

Va da sé che i membri dell’Organismo di Vigilanza (OdV), per garantire autonomia nell’azione di controllo, non devono essere coinvolti nei processi monitorati.

Ma anche supponendo che la composizione dell’Organismo di Vigilanza (OdV) sia “corretta” per garantire autonomia e professionalità, qual è il livello di controllo messo in atto dall’OdV da ritenersi adeguato?

QUANDO L’AZIONE DI CONTROLLO DELL’ODV È ADEGUATA ED EFFICACE?

Va infatti notato che l’azione di controllo dell’Organismo di Vigilanza (OdV) non può essere considerata efficace se e solo se impedisce il verificarsi del reato: se così fosse ne deriverebbe che un Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) efficacemente attuato non consentirebbe la commissione di alcun reato e, per contro, che qualora venisse commesso un reato superando le “difese” previste dal Modello di Organizzazione e Gestione (MOG), tale MOG risulterebbe immediatamente “non efficace”, facendo venire meno qualsiasi speranza (e fondamento giuridico) di esenzione dalle sanzioni previste dal D.Lgs. 231/01.

Insomma, il Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) può fallire dall’impedire effettivamente il compimento del reato, senza tuttavia essere considerato non efficace ed efficacemente attuato; ciò significa che anche l’Organismo di Vigilanza (OdV), pur con un’azione di controllo definibile adeguata, potrebbe non impedire la commissione del reato.

A questo punto si apre la questione su quale sia il livello di controllo da parte dell’Organismo di Vigilanza (OdV) ritenuto efficace, ossia, in altri termini, qual è il livello di accettabilità del rischio di reato previsto dal D. Lgs. 231/01.

In generale, la risposta a questa domanda è insita nelle modalità messe in atto dal soggetto o dai soggetti che commettono il reato: qualora l’azione del reo sia considerabile “fraudolenta”, ossia volontariamente tesa a sfuggire ai controlli anche per mezzo di dichiarazioni false, omissioni di informazioni, insomma, attraverso un percorso che non solo viola “frontalmente” precetti di comportamento onesto previsti dall’azienda, ma “aggira” gli ostacoli e divieti, in tal caso siamo certamente di fronte ad una condotta “fraudolenta”, verso la quale l’azione di controllo dell’Organismo di Vigilanza (OdV)  può ritenersi possa fallire non per mancanza di un’adeguata attività di controllo.

Da qui l’importanza che il Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) definisca chiaramente i compiti e i poteri dell’Organismo di Vigilanza (OdV) e soprattutto gli obblighi di trasmissione di tutte le informazioni “sensibili” verso tale organo, studiando in particolare i flussi di elementi che possano consentire all’Organismo di Vigilanza (OdV) di cogliere una  situazione che possa determinare un reato o, altrimenti, che obblighino i soggetti a comportamenti fraudolenti per poter concretamente portare a conclusione il reato.

In tal senso, si segnala la criticità rappresentata dalla previsione dell’art. 6 comma 4 del D. Lgs. 231/01, che consente “negli enti di piccole dimensioni” di far svolgere i compiti propri dell’Organismo di Vigilanza (OdV) direttamente dall’organo dirigente: è evidente la difficoltà di rendere efficace nei confronti dei soggetti apicali un’azione di controllo svolta da un organo aziendale costituito in parte o completamente dagli stessi soggetti controllati.

Va ribadito che l’Organismo di Vigilanza (OdV) non deve essere inteso come un’entità separata dal Modello di Organizzazione e Gestione (MOG), un elemento che si aggiunge dotato di propria vita autonoma e di poteri assoluti primordiali, ma è un elemento del modello di gestione, che avrà tutti e soli i poteri e i compiti che il modello stesso avrà indicato.

MODELLI DI GESTIONE E ORGANISMO DI VIGILANZA: L’IMPORTANZA DEI FLUSSI INFORMATIVI

L’art. 6 del D. Lgs. 231/01 prevede che in relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i Modelli di Organizzazione e Gestione (MOG) devono rispondere alle seguenti esigenze:

1. individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati
2. prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire
3. individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati
4. prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli
5. introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Pertanto, i principali elementi che un Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) dovrà contenere sono:

1. un’analisi del rischio di reato, ossia una identificazione dei reati che potrebbero essere commessi, delle modalità e delle aree aziendali nei quali tali reati potrebbero avvenire, associando ad un ognuno dei casi una misura di rischio, connessa ad una probabilità di accadimento e ad una gravità attesa
2. dei protocolli, cioè delle modalità operative per la programmazione e il compimento dei processi aziendali, finalizzati a prevenire la commissione dei reati individuati nella precedente analisi
3. degli obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza (OdV)
4. un sistema disciplinare che preveda sanzioni per ogni soggetto coinvolto nei processi aziendali a rischio di reato.

Come sopra accennato, per consentire all’Organismo di Vigilanza (OdV) di svolgere un’efficace azione di controllo e vigilanza sul Modello di Organizzazione e Gestione (MOG), sono fondamentali i flussi informativi, indicati al punto 3 del precedente elenco.

Tali flussi informativi:

• da un lato consento all’Organismo di Vigilanza (OdV) di disporre di indicatori del funzionamento del MOG e di rilevare eventuali situazioni che potrebbero configurare un rischio di reato o un comportamento teso a violare i protocolli aziendali
• dall’altro determinano una rete di controlli impliciti e incrociati che obbligano, chi volesse commettere un reato, di intraprendere un percorso non solo di violazione delle norme imposte dal Modello di Organizzazione e Gestione (MOG), ma anche di adottare comportamenti tesi a celare tale obiettivo anche per mezzo di omissione nelle informazioni fornite o di comunicazione di dati incompleti o errati.

In sostanza, con un sistema di flussi informativi imposti dal Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) e ben strutturato, la violazione fraudolenta dei protocolli diverrebbe l’unico modo per infrangere le regole e perpetrare un reato.